תניית בוררות בהסכם עסקי – מתי כן ומתי לא לחתום

בכל הסכם מסחרי שמגיע לשולחן שלי יש סעיף אחד שהלקוח כמעט תמיד מדלג עליו: תניית הבוררות. הוא נמצא בעמוד האחרון, בין סעיף הכתובות לסעיף השלמות ההסכם, וההנחה הרווחת היא שזה "סעיף טכני".

התשובה הישרה: זה אחד הסעיפים המשמעותיים ביותר בהסכם, כי הוא קובע מי יכריע בסכסוך שלכם ובאיזו מידה תוכלו לערער על ההכרעה. והתשובה לשאלה "כן או לא" איננה גורפת – היא תלויה בסוג הסכסוך שאתם צפויים לו.

אני עו"ד שמעון האן, ואני מנהל ליטיגציה מסחרית ומנסח הסכמים עסקיים. במאמר הזה אסביר בדיוק מה תניית בוררות עושה לכם, מה הסיכון האמיתי שבה, ומתי אני ממליץ לחתום ומתי להתעקש להוציא אותה.

מה קורה ברגע שיש תניית בוררות

חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 הוא הבסיס. הנקודה המעשית הראשונה נמצאת בסעיף 5 לחוק: כשמוגשת תביעה לבית המשפט בעניין שקיים לגביו הסכם בוררות, ואחד הצדדים מבקש זאת, בית המשפט יעכב את ההליכים ויפנה את הצדדים לבוררות – בכפוף לתנאים שהחוק קובע.

המשמעות פשוטה וחדה: מרגע שחתמתם, בית המשפט הוא כבר לא באמת הכתובת שלכם. אתם יכולים להגיש לשם, אבל הצד השני יבקש עיכוב וסביר שיקבל אותו – ואתם תמצאו את עצמכם בבוררות, אחרי שכבר שילמתם אגרה ועורך דין על הליך שלא יימשך.

הסיכון האמיתי: לא הבוררות, אלא היעדר הערעור

וכאן התובנה שאני מבקש שתיקחו מהמאמר הזה, כי זה מה שלקוחות מגלים מאוחר מדי:

הבעיה בבוררות איננה שהבורר יטעה. הבעיה היא שאם הוא יטעה – כמעט אין לכם מה לעשות עם זה.

סעיף 24 לחוק הבוררות מונה רשימה סגורה של עילות לביטול פסק בוררות, והן עילות פרוצדורליות ומצומצמות בעיקרן – למשל היעדר הסכם בוררות בר-תוקף, בורר שפעל בחריגה מסמכות, אי-מתן הזדמנות נאותה לטעון, או פסק שניתן בחריגה מהעניינים שהועברו להכרעה.

מה שאין ברשימה הזאת הוא הדבר החשוב: "הבורר טעה בדין" או "הבורר טעה בהערכת העדויות" אינם, ככלל, עילות ביטול. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על פסק בוררות. בהליך רגיל בבית משפט, פסק דין שגוי ניתן לתקן בערעור. בבוררות – טעות שאיננה נכנסת לגדר סעיף 24 היא בדרך כלל סופית.

ולכן: בוררות מעולה כשהבורר מעולה, ובעייתית מאוד כשהוא לא. וזו הסיבה שהשאלה החשובה בתניית בוררות איננה "בוררות כן או לא" אלא "מי הבורר, ואיך הוא נבחר".

בוררות מול בית משפט – ההשוואה המלאה

מתי אני ממליץ לחתום

• בעסקאות בין שווי כוח שרוצים מהירות וחסיון – למשל שני שותפים עסקיים או שתי חברות בגודל דומה.
• בסכסוכים מקצועיים-טכניים שדורשים הבנה ספציפית: חשבונאות, קניין רוחני, בנייה, הנדסה. בורר מקצועי עדיף לעיתים על שופט שיצטרך למנות מומחה.
• כשהחסיון הוא שווי אמיתי – סכסוך שחשיפתו הפומבית תזיק לשני הצדדים.
• כשהתניה מנוסחת היטב וכוללת מנגנון מינוי הוגן וזכות ערעור מוסכמת.

ומתי אני ממליץ להתעקש להוציא אותה

• כשיש פער כוחות משמעותי. לקוח קטן מול תאגיד, זכיין מול מזכה, ספק קטן מול רשת – שם הבוררות עלולה להיטיב עם הצד החזק, שגם בחר את המנגנון וגם יכול לשאת בעלות.
• כשהתניה נוקבת בשם בורר מסוים שקשור לצד השני, או מפקידה את הבחירה בידיו בלבד. זו נורה אדומה מהמעלה הראשונה.
• כשהעלות אינה פרופורציונלית – בסכסוך של 80 אלף שקל, שכר בורר יכול לאכול חלק מהותי מהסכום.
• כשצפוי צורך בסעדים דחופים מול צדדים שלישיים, כמו עיקולים או צווי מנע רחבים.
• כשההסכם צפוי לייצר תביעות רבות וקטנות. בוררות אינה מתאימה לזה.

מה חייב להופיע בתניה – רשימת בדיקה

אם אחרי הכול אתם חותמים, אלה הפרטים שאני מקפיד עליהם. תניה של שורה אחת – "כל סכסוך יוכרע בבוררות" – היא תניה גרועה, כי היא מותירה את כל השאלות פתוחות בדיוק לרגע שבו הצדדים כבר בסכסוך:

• מנגנון מינוי הבורר. לא שם, אלא מנגנון: מי ממנה אם הצדדים לא מסכימים – ראש לשכת עורכי הדין, מוסד בוררות מוכר, או גורם ניטרלי אחר.
• דרישה שהפסק יהיה מנומק. פסק לא מנומק מקשה מאוד גם על בקרה וגם על אכיפה.
• כפיפות הבורר לדין המהותי. בוררות "לפי שיקול דעת" ובלי כפיפות לדין היא ויתור נוסף.
• זכות ערעור מוסכמת. החוק מאפשר לצדדים להסכים על מנגנון ערעור על פסק הבוררות. זהו אחד הסעיפים החשובים ביותר, ומעטים מכניסים אותו.
• לוחות זמנים למתן הפסק, כדי שהיתרון של המהירות לא ייעלם.
• חלוקת עלויות – מי משלם את שכר הבורר ומתי.
• היקף הסכסוכים שהתניה חלה עליהם, ומה מוחרג ממנה.
• סודיות ההליך והפסק.

בהקשר הזה אפשר לקרוא עוד בעמודים חוזים וליטיגציה.

לסיכום: יש תניית בוררות בהסכם שאתם עומדים לחתום עליו? פנו אליי לפני החתימה

אני יודע שבשלב שבו ההסכם מגיע אליכם כולם כבר רוצים לסגור. הצד השני אומר "זה סעיף סטנדרטי", אתם לא רוצים להיתפס כמי שמעכב, והסעיף הזה נראה כמו הדבר הפחות חשוב בעמוד. אני מבין את זה. אני לא מבטיח לכם שלא יהיה סכסוך, כי אין קסמים בעולם המשפט.

אבל אני כן מבטיח שאבחן את התניה מהזווית שקובעת בפועל: מי ימנה את הבורר אם תריבו, האם תישאר לכם דרך לערער על טעות, והאם העלות פרופורציונלית לסכסוך הצפוי. אם התניה מטיבה עם הצד השני – אגיד לכם את זה ואציע נוסח מתוקן. ואם אתם כבר בסכסוך עם תניית בוררות קיימת, אבחן אם קיימת דרך לגיטימית לפעול בבית המשפט, ואם לא – אנהל את הבוררות כך שהפסק יהיה מנומק ובר-בקרה.

הסעיף הזה נחתם בשלוש שניות וקובע את גורל הסכסוך כולו. אל תחתמו עליו לבד – פנו אליי עוד היום לפגישת ייעוץ, ונבדוק אותו לפני ולא אחרי.