יחסי עובד מעביד קיימים ברוב העסקים, יחסים אלו נוצרים מכללים וחוקים ברורים היוצרים קשר משפטי טבעי והכרחי בין המעסיק לעובד. מהם הכללים לבירור האם קיימים יחסי עובד-מעביד? בית הדין לעבודה פוסק במחלוקות בין עובדים למעסיקים.
מה המשמעות המשפטית של קביעת יחסי עובד-מעביד?
צורות העסקה לביצוע העבודה:
- עובד שכיר– מקבל משכורת על פי שעות עבודה (רוב העובדים במשק הם כאלו), שכיח ביותר.
- קבלן עצמאי– מחיר קבוע, לא גובה לפי שעה, גובה מחיר לביצוע עבודה.
- פרילנסר– משרת לקוח מסוים על בסיס קבוע.
- מתנדבים– עבודה ללא שכר.
- עובד מכוח החוק– נבחרי ציבור (לא מתקבלים לעבודה בראיון או בחוזה אלא בבחירות), הכנסת מחליטה מה יהיה שכרם של עובדים אלו, לרבות חיילים ושוטרים.
- עבודה בכפייה– אנשים שקיבלו עונש שלא מרצונם, ללא פיצוי אלא בכפייה. גם אסירי הכלא שעובדים בזמן ריצוי עונשם בכלא נאלצים לעבוד.
יש קבלן כוח אדם ויש קבלן שירותים – בשני המקרים מדובר בעובדים בצורת העסקה עקיפה. עבודה מהבית- מבצע עבודה מהבית, מרחוק, בעבודה זו העובד שכיר (מקבל משכורת). כל סוג העסקה כפוף לנורמות משפטיות שונות ולכן עלינו לזהות את מהות היחסים המשפטיים על מנת לדעת איזה דין להחיל עליהם – ההבחנה היא קריטית. חוקי המגן (שכר מינימום, חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק פיצויי פיטורים ועוד) חלים רק על מי שמוגדר כשכיר ואינם חלים על "עצמאי" שהתקשר בחוזה. סעיף 24 לחוק בתי הדין לעבודה קובע סמכות ייחודית לבית הדין לעבודה לדון רק בתביעות של עובד או מעסיק כנגד עובד. לפיכך, "עצמאי" ייאלץ לפנות לבית משפט אזרחי.
במקרה של תביעה יש לשאול שתי שאלות מרכזיות:
- האם מבצע עבירה הוא בגדר עובד?
- איזה סוג של עובד הוא?
אם נמצא כי מבצע העבודה הוא בסטאטוס של "עובד" הרי שמזמין העבודה ייחשב לאלתר כ"מעסיק" דפוס העסקה של "מעסיק ועובד" וכל המשתמע מכך מבחינה משפטית
על מנת לקבוע מיהו "עובד" נקבעו מספר מבחני עזר (לא מצטברים):
- מבחן השליטה והכפיפות:
מצד אחד נבחנת שליטת המעסיק: האם הייתה למעסיק הזכות והיכולת לשלוט בהפעלת העובד ולפקח על עבודתו? מנגד, נבחנת כפיפותו של העובד: האם חלה על מבצע העבודה חובה למלא אחר הנחיות המעסיק, וככל שמתקיים פיקוח הנטייה לראות בו עובד. הבעיה במבחן הזה היא שהיא שמרנית מדי ולא מתאימה לכל המקרים, למשל: עובדי הייטק כיום לא עוברים את המבחן הזה ברוב המקומות. לכן פותחו מבחני עזר נוספים.
- מבחן הקשר הישיר:
"עובד" הוא מי שהתחייב לבצע את העבודה בעצמו, וכשהוא נעדר מעבודתו אין הוא חייב או זכאי למצוא לעצמו מחליף מיוזמתו ועל חשבונו.
פס"ד רון נ' נציגות הבית המשותף – רון היה גנן שהוסכם על ידי ועדת הבניין בחוזה. כשנעדר, היה מביא מחליף מטעמו. כשהוועדה רצתה להחליף אותו, דרש רון פיצוי. בית הדין קבע, בין היתר, כי המסקנה החדה לאור מהות היחסים בין הצדדים היא כי אין כוונה לוועדה שרק רון יבצע את העבודה, הקשר לא היה אישי עם רון, ואם הוא הרגיש שהוא צריך להביא מחליף כשהוא לא זמין להגיע לעבודה חזקה שרון עצמו לא חשב שהוא שכיר. ההלכה – אם מקבל העבודה לא ציפה לקבל שירות אישי אלא כללי, לא התקיימו יחסי מעביד-מעביד.
- מבחן הספקת כלי העבודה:
מי סיפק לעובד את כלי העבודה? מבחן זה יוצא מנקודת הנחה שהעובד מספק למעסיק את כוח העבודה שלו, והכלים ניתנים על ידי המעסיק.
לדוגמא: עובדת משרד הנעזרת בשולחן מחשב, במחשב ובכל שאר הכלים שמספק מעסיקה לביצוע עבודתה. גם אם קנתה לעצמה כלים נוספים לנוחיותה, הם טרם שינו את אופי העבודה ולכן לא יחול שינוי בהגדרתה כשכירה.
דוגמה נוספת: עובד המספק את עבודתו בכלים שלו – נהג משאית שעובד עם משאית משלו – במקרה זה עשוי להיות שינוי בהגדרות.
המסקנה היא שהמבחן הוא טוב אך הוא תלוי בנסיבות, שהן ערכם של הכלים ומרכזיותם.
- מבחן ההשתלבות:
המבחן העדכני והמרכזי ביותר מתאים לרוב מקומות העבודה, אך אינו נותן מענה לכל המקרים. במבחן זה ישנם שני היבטים: חיובי ושלילי. בפן החיובי, בית הדין בודק האם קיים מפעל או מקום עבודה שניתן להשתלב בו וכי מבצע העבודה אכן השתלב במקום זה. מדובר במקום פיזי, ובית המשפט הגדיר "מקום יצרני". בפן השלילי, בית הדין בוחן האם מבצע העבודה הינו בעל עסק עצמאי הנותן שירותים, המספק את שירותיו למפעל כגורם חיצוני (גם אם הוא משתלב בעבודה). בית הדין אומר שיכול להיות שמישהו באמת עצמאי אבל השתלב במקום העבודה, למשל: יועץ ארגוני.
סימני ההיכר ל"עסק עצמאי" או ל"קבלן עצמאי":
- מי מרוויח מאופטימיזציה של עבודה וחיסכון בעלויות?
- מי נושא בנטל ההשקעה, ואמצעי הייצור? (מחשב שהתקלקל לדוגמא).
- מי מרוויח מרווחי העבודה ומי סובל מההפסדים?
- מי יוזם ומארגן את העבודה?
סימני היכר נוספים לגבי "עובד" שכיר:
- העובד לא אחראי על המפעל.
- העובד לא משקיע במפעל מכספו.
- העובד מקבל שכר קבוע ואינו נהנה מרווחי המפעל.
- העובד לא סופג את הפסדי המפעל.
- העובד לא רוכש מכספו אמצעי יצור חדשים.
- לעובד אין לו אינטרס כלכלי לחסוך בהוצאות או לייעל את העבודה.
- המבחן המעורב:
המבחן המעורב, נוצר כתוצאה מפס"ד מור נ' בה"ד הארצי לעבודה. בפס"ד זה היה מור הבעלים של משרד חקירות והעסיק חוקר פרטי בשם אנגל שקיבל שכר לפי תיק תוך חלוקה של האחוזים. אנגל לא היה נפגש עם לקוחות או מקבל אותם, אלא רק מבצע את העבודה. הוא עבד פיזית אצל מור במשרד ברוב ימות השבוע, ומור אסר עליו לעבוד אצל מישהו אחר. לאחר שבע שנים, הקשר בין השניים הסתיים ואנגל מבקש את זכויותיו, לרבות פיצויי פיטורים. מור מתנגד וטוען כי אנגל עבד כעצמאי. מגיעים לבית הדין לעבודה ושואלים שם, האם היו יחסי מעביד-מעביד? על פי המבחנים הקיימים, האם אנגל יכול להיחשב כ"שכיר"? אנגל זוכה באזור שלי, מור מגיש ערעור לארצי ומפסיד. מור מגיש בג"ץ ומתעקש שלא היו יחסי עובד מעביד. אהרון ברק טוען שיש פסיקה ענפה שנותנת מבחני עזר אבל אף אחד לא נותן מענה מושלם. כשבודקים כל מבחן ומבחן, המבחן המעורב מקבל משקל סגולי. ברק אומר שיש לעשות איזונים: "..יחסי עבודה.. כל אלו דורשים גמישות בהגדרת המונח "עובד", הגמישות הזו מושגת על ידי איזון המרכיבים" מור הפסידה ונקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד.לסיכום, מבחן העזר העיקרי כיום בפסיקה הישראלית לזיהוי "עובד" הוא המבחן המעורב, במרכזו מבחן השילוב (בצד החיובי והשלילי) אך מבחן זה אינו עצמאי אלא בעל משקל סגולי שהוא נשקל יחד עם שאר מבחני העזר.
מיהו פרילנסר?
פס"ד צדקה נ' מדינת ישראל (גלי צה"ל)
צדקה היה שליח עיתון "הארץ" בלונדון וגל"צ פנו אליו כדי שיהיה גם שליחם – הוא הסכים. גל״צ נתן לו כסף על כל מאמר שכתב. לאחר קרוב ל-8 שנים, הודיע לו גל"צ כי אין עוד צורך בשירותיו יותר. צדקה התעקש שהיה עובד ״שכיר״ שלהם ותבע אותם בבה"ד לעבודה מתוך כוונה שישלמו לו את כל מה שמגיע לו. גל"צ טענו כי צדקה היה עובד ״פרילנסר״ שלהם. השאלה הנידונה שם היא האם התקיימו יחסי עובד מעביד (אם כן, צדקה זכאית לפיצויי פיטורים) – השאלה המשפטית היא שאלה מקדמית: האם צדקה היה שכיר והאם התקיימו יחסי עובד-מעביד או האם צדקה היה עצמאי-משתתף חופשי? בית הדין האזורי דחה את תביעתו של צדקה והגיע למסקנה כי לא עבד. צדקה פנה לבית הדין הארצי לעבודה והתקבלה פה אחד – מגיע לו פיצויי פיטורים. המחלוקת הייתה אם הוא עובד או לא. גישת השופטת ארד (דעת הרוב) – ליישם את אותם מבחנים שאנו מכירים, את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כמו גם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות כדי להגיע למסקנה כי צדקה השתלב בתוך גל"צ ובמסגרת נסיבות העניין הוחלט שזה מקרה גבולי, אבל אם יש ספק – אין ספק! ואם כן, מגיע לו פיצויי פיטורים. הגישה היא שצריך להכניס את רוב האנשים לקטגוריה של עובדים שיקבלו זכויות. הנשיא אדלר (בדעת יחיד) דן בשאלה מיהו בכלל פרילנסר? והאם החוק צריך להכיר בתחום עבודה מסוג זה? אדלר טוען שצריך להכיר בשחקן כזה, אבל בהקשר התעשייתי שלו, כמו למשל בעולם התקשורת (והם היו ממש נפוצים בעולם התקשורת), אבל הוא טוען שצריך להיזהר כשמדובר במי שהוא כמו משתתף חופשי.
סימני היכר של פרילנסר
אדלר קבע כי ישנם סימני היכר של פרילנסר-״משתתף חופשי״:
- ככלל, אדם חייב להיות בעל מקצוע, מיומנות או ידע מיוחד ועבודתו היא אישית (לא עבודת כפיים, יש חשיבות למבצע העבודה).
- הוא עובד בהיקף שהוא קובע לעצמו.
- הוא מחליט אם להיענות להצעת העבודה.
- ביכולתו להפחית או להגדיל את הכנסתו לפי כמות העבודה שהוא מקבל ומבצע.
- אין לו הכנסה קבועה, אלא תלוי בהצעות של מקבל עבודתו.
- הוא יכול להשפיע על היקף ההוצאות שלו במתן שירות אישי.
לסיכום קובע בית הדין כי פרילנסר – אם יש לו את כל סימני ההיכר של קבלן עצמאי – אינו זכאי לאותן הגנות כמו שכיר. כלומר, אם פרילנסר לא עובד, ההגדרה האחרת שלו לא משנה. מבחינה משפטית אין חשיבות להגדרה של "פרילנסר", החשיבות היחידה היא ההחלטה שהוא לא עובד.
העסקת עובדים באמצעות קבלנים
בשנים האחרונות נכנס גורם חדש, מתווך לתבנית ההעסקה, תבנית העסקה משולשת. מודל זה קרוי גם מודל העסקה עקיפה – מיקור חוץ כאסטרטגיה ניהולית של מקום עבודה, מיקור חוץ outsourcing . הארגון קונה את השירות ממקור חיצוני, לא דרך עובדי הארגון אלא דרך מישהו אחר. זה יכול להביא יעילות פיננסית כמו גם יעילות של התמחות. ארגון יכול להתמקד באינטרסים הספציפיים שלו והשאר ינוהל על ידי הקבלן. המטרה היא לצמצם הוצאות ולהגדיל את הרווחים.
מודל התעסוקה המודולרי מתבטא בשתי צורות פורמליות:
- העסקה באמצעות קבלני משנה: קבלני משנה מתמחים בסוג העבודה הספציפי. השימוש בקבלני משנה יעיל וחסכוני (הנפקת תלושי שכר למשל).
- העסקה באמצעות קבלני כוח אדם: קבלני כוח אדם מתמחים בגיוס להשמה במגוון תחומים ולא רק במקצוע אחד ספציפי. חברות אלו משמשות מעין מתווך בין המעסיק לעובדים.
העסקה באמצעות קבלן שירותים: לא פורמאלית
שתי הצורות הראשונות הינן הצורות הפורמאליות אך בישראל נוצר יציר כלאיים הקרוי קבלן שירותים. קבלן שירות מתמחה במתן שירות מקצועי ספציפי אך השירות ניתן ב"חצר הלקוח" ויש לציין כי אין מדובר בשירות זמני. קבלן השירות נותן שירות מוגמר שהם מתמחים בו, בדומה לקבלן המשנה, אך השירות שניתן על ידי קבלן השירות ניתן ב"חצרות המזמין" (בדומה לשירות הניתן על ידי קבלן כוח אדם). הכינוי לעובדים אלו הוא "עובדי כתף לכתף" או "עובדי גולגולת" מכיוון שלא משנה מי מספק את העבודה, הלקוחות אינם פונים לעובדים ואין להם יחסי מעביד-מעביד.
העסקת עובדי קבלן
בשנת 1996 החליט המחוקק לעשות סדר ולחוקק את חוק העסקת עובדים על ידי קבלנים, התשנ"ו-1996. מול עובדיו (תנאי העסקה).
בשנת 2000 נעשה תיקון לחוק, בסעיף 12א לחוק העסקת עובד קבלן, לפיו לא ניתן יהיה להעסיק עובד מעל 9 חודשים (בפעם הראשונה יש הגדרה לעובד זמני). עובד – 9 חודשים), אם תקופת העסקה עולה על 9 חודשים יש לקלוט את העובד בהעסקה ישירה. מה שקרה הוא שמעסיקים העדיפו לפטר עובדים כדי למנוע העסקה ישירה, החוק שמטרתו לעזור לעובד בסופו של דבר קלקל. בשל הפגיעה המתמשכת בעובדי הקבלן, נחקק בשנת 2011 חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011. חוק זה נועד מצד אחד להגן על עובדים בכלל ועובדי קבלן בפרט, בעוד החוק מגביל מעסיקים. כמו כן, המדינה מטילה אחריות ישירה על המזמין לבדוק את תנאי המכרז ולוודא כי המועמדים מקבלים זכויות אדם. עובד שפונה למזמין ומספר על פגיעה בזכויותיו, על המזמין לפנות לקבלן ולברר את העניין. על המזמין לבצע בדיקות על מנת לוודא קיום תנאי המכרז בעת העסקת עובדים. לסיכום, למרות הביקורות הרבות, העסקה באמצעות חברות כוח אדם וקבלני שירות היא חוקית בחוק הישראלי. המעסיק האותנטי של העובד הוא אפוא חברת כוח האדם או קבלן השירות, למעט מקרים חריגים בהם יוכח אחרת. סעיף 12א לחוק קובע כי לאחר 9 חודשי עבודה הופך המזמין למעסיק הישיר של העובד. תופעת עקיפת קבלני השירותים על חוק העסקת עובדים על ידי חברות כוח אדם מביאה למינימום תנאי עבודה לעובדים אלו. תופעת העסקת עובדים מקצועיים בצורת "כתף אל כתף" תופסת תאוצה במגזר הפרטי.
ליווי וייצוג משפטי מידי עורך דין דיני עבודה מוסמך ומנוסה
שמעון האן משרד עורכי דין ונוטריון, מתמחה בדיני עבודה, משפט אזרחי-מסחרי ברמות שונות, מקרקעין, ליטיגציה של סכסוכי שכנים, תביעות, ירושה וצוואות ועוד. משרדנו מעניק שירותים משפטיים בהתאמה אישית ללקוחותיו ומעניק סיוע מלא בהליך הגשת התביעה לבתי הדין לעבודה. השירות ניתן על ידי עורכי דין מנוסים בדיני עבודה וכולל בין היתר: גביית וגיבוש עדויות וראיות, התנהלות תקינה מול הגורמים האחראים והרלוונטיים, ייצוג בהליכי גישור ובכל הערכאות המשפטיות עד להשלמת המשימה והתוצאה הרצויה, תוך שמירה על האינטרסים החשובים של הלקוח וזכויותיו על פי חוק.
ט.ל.ח
אין לראות באמור כייעוץ משפטי ו/או תחליף לו, מומלץ להתייעץ עם עורך דין שמעון האן לפני כל פעולה
כל הזכויות בתוכן זה שמורות לשמעון האן משרד עורכי דין ונוטריון
